مسعود رحمانیان، مدرس دانشگاه
اشاره:
آنچه تحت عنوان “قراردادهای پیمانکاری یا مقاطعه کاری» مطرح میگردند، پدیده هایی هستند که به مقدار زیادی معلول پیشرفتها و توسعه اقتصادی و صنعتی جهان میباشند. پیچیدگی و تنوع پروژه های عظیم پیمانکاری که همگی معلول پیشرفت و توسعه خارق العاده علوم بشری است، اینگونه قراردادها را در وضعیت پیچیدهای قرار میدهد که شناخت آنها برای هر حقوقدانی مشکل میسازد. به طوری که برای پی بردن به ذات واقعی آنها به کنکاشی دقیق و ذهنی نکته بین نیاز دارد. بدین منظور و از آنجایی که شناخت واقعی مبنا و ماهیت آثار حقوقی قراردادهای پیمانکاری دولتی به شناخت دقیق مفهوم و ماهیت این نوع قراردادها بستگی تام دارد، لذا در این بخش ابتدا به بیان ماهیت حقوقی قرارداد پیمانکاری پرداخته میشود و پس از تعریف و تبیین مفهوم قرارداد پیمانکاری دولتی، میزان حاکمیت اراده طرفین در قراردادهای پیمانکاری دولتی تشریح میشود. سپس در فصل دوم، پیمان و شرایط عمومی پیمان (به عنوان مصادیق رایج قراردادهای پیمانکاری) از نظر صوری و ماهوی تبیین میشود.
مبحث اول- تعریف و مفهوم قرارداد پیمانکاری دولتی
در این مبحث، جهت آشنایی و تبیین مفهوم قرارداد پیمانکاری دولتی به تعریف لغوی و اصطلاحی واژگان «قرارداد، پیمانکار، کارفرما و قرارداد پیمانکاری» میپردازیم.
تعریف لغوی قرارداد:
«قرارداد» در لغت مترادف با عقد و پیمان آورده شده است و پیمان را به معنای عهد، قرارداد، معاهده و میثاق تعیین کرده اند. پس از بیان تعریف لازم است، تعاریف «پیمانکار» و «کارفرما» بهعنوان ارکان قرارداد مذکور نیز آورده شود.
تعریف لغوی پیمانکار
«پیمانکار» در لغت به معنی کسی که انجام دادن کاری را در برابر پول معینی برعهده بگیرد، آمده است و آن را مترادف با «مقاطعه کار» دانسته اند.
تعریف اصطلاحی پیمانکار:
در تعریف اصطلاحی «پیمانکار» گفته شده: آنکه شغل او تعهد به فعل( ساختمان و بنا و راه و غیره) و یا حمل و نقل کالا به صورت عمده باشد. به عبارت دیگر، شخص حقوقی است که سوی دیگر امضاء کننده پیمان است و اجرای موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پنهان به عهده گرفته است (ماده 7 شرایط عمومی پیمان).
در تعریف اصطلاحی «مقاطعه کار» که مترادف با «پیمانکار» میباشد، آمده است: کسی که ضمن عقد قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه، انجام هرگونه عمل و یا فروش کالایی را با شرایط مندرج در قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد یا بها و به مدت معین متعهد نماید (ماده 11 قانون مالیات بر درآمد و املاک مزروعی و مستغلات و حق تمبر مصوب 16/1/1335).
تعریف لغوی کارفرما
«کارفرما» در لغت به معنی «صاحب کار» و آنکه به کاری فرمان دهد، آمده است. گرچه کارفرما صاحب تمام یا قسمتی از کار میباشد، ولی هر صاحب کاری کارفرما نیست. به عنوان: صاحب کارهایی که خود به کار میپردازند و از کسی دستور نمیگیرند، کارفرما محسوب نمیشوند.
تعریف اصطلاحی کارفرما:
آنکه پیمانکار به دستور و به نفع او، تعهد به فعل و غیر میکند، به بیانی دیگر، شخص حقوقی است که یک سوی امضاء کننده پیمان است و علمیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان واگذار کرده است( ماده 6 شرایط عمومی پیمان). شایان ذکر است در قوانین از “دولت» به عنوان کارفرما نام برده شده است. ولی “دولت » کارفرما نیست، چون کارفرما کسی است که دستور میدهد؛ در حالی که دولت به کسی دستور نمیدهد، فقط خط مشی کلی را بیان میکند و این عبارت از باب مسامحه بیان شده است.
تعریف لغوی قرارداد پیمانکاری:
در تعریف لغوی”قرارداد پیمانکاری» گفته اند: قراردادی است که به موجب آن پیمانکار در قبال دریافت وجهی معین، اجرای موضوع پیمان را در مقابل کارفرما تعهد مینماید.
تعریف اصطلاحی قراردادهای پیمانکاری دولتی:
«مقاطعه یا پیمانکاری»، قراردادی است که به موجه آن دولت یا مؤسسات و سازمانهای عمومی انجام عمل یا فروش کالایی را با شرایط معینی در برابر مزد و در مدت معین به شخص حقیقی یا حقوقی به نام پیمانکار( مقاطعه کار) واگذار میکند. موضوع پیمان ممکن است ایجاد ساختمان یا حمل و نقل و یا تهیه و تدارک کالا یا انجام عملی باشد( ماده 11 قانون مالیات بر درآمد 1339). مطابق این تعریف، پیمانکاری سه نوع است:
- پیمانکاری ساختمان و پل و راه سازی و تأسیسات دیگر.
- پیمانکاری حمل و نقل مانند: نفرات یا محمولات نفتی.
- پیمانکاری فروش یا تهیه و تدارک کالا.
در قوانین مختلف که مربوط به حقوق خصوصی است؛ نامی از پیمانکار ( مقاطعه کار) یا قرارداد پیمانکاری به چشم نمیخورد. برخلاف ایران، در فرانسه، قانون مدنی آن کشور در ماده 1779 قرارداد اجاره خدمات را به سه قسمت تقسیم کرده است:
1- قرارداد کار یا خدمت
2- اجاره متصدیان حمل و نقل
3- مقاطعه کاری.
آنچه در مورد قرارداد پیمانکاری رایج است، همان «قرارداد پیمانکاری یا مقاطعه دولتی» میباشد که طبق شرایط عمومی پیمان، پیمانکار که یک شخصیت حقوقی است، اجرای عملیات موضوعی را به عهده میگیرد. همچنین “قرارداد مقاطعه یا پیمانکاری» تابع قانون محاسبات عمومی و آیین نامه معاملات دولتی است و تشریفات مزایده و مناقصه نیز خاص این قراردادهاست.
به طور کلی قراردادهای پیمانکاری دولتی به قراردادهایی گفته میشود که اولاً یک طرف آن الزاماً یکی از دستگاههای اجرایی و طرف دیگر یک شخصیت حقوقی حقوق خصوصی باشد که شخصیت مزبور عموماً یک شرکت پیمانکاری است. ثانیاً موضوع قرارداد انجام عملیات اجرایی یک طرح عمرانی از قبیل راه، بنای ساختمان، ایجاد پلها و سدها، لوله کشی آب یا گاز و نظایر آن باشد.
ثالثاً قرارداد فی مابین دستگاه اجرایی و شرکت پیمانکاری بر اساس دفترچه پیمان و شرایط عمومی پیمان که بر مبنای آیین نامه استانداردهای اجرایی طرحهای عمرانی موضوع ماده 23 قانون برنامه و بودجه سال 1351 تهیه گردیده، تنظیم شود.
همچنانکه از تعریف فوق بر میآید، بازرترین تفاوت این گونه قراردادها با قراردادهای پیمانکاری خصوصی منعقده بین اشخاص آن است که اولاً طرفین این قراردادها در تهیه بخش عمده مفاد قرارداد و تعیین آثار آن نقشی ندارند و به عبارت دیگر، نه تنها پیمانکار با قرارداد از پیش تنظیم شده روبروست. بلکه خود دستگاه اجرایی مربوطه نیز جز در مواردی که مشخصاً به نفع دولت باشد یا نوع و مقتضای کار ایجاب کند؛ قادر به تغییر مفاد آن نیست. ثانیاً این قراردادها در مواردی از قواعد حاکم بر حقوق مدنی، پیروی نکرده و تابع مقررات خاص حقوق عمومی است.
شایان ذکر است، قرارداد پیمانکاری بیشتر در مورد عملیات ساختمانی مرسوم است، یعنی پیمانکار را بیشتر در مورد ساخت و ساز میشناسند و عموماً قراردادهای پیمانکاری چه در حوزه حقوق خصوصی و چه در حوزه حقوق عمومی مربوط به عملیات ساختمانی و ساخت و ساز میباشد. قراردادهای پیمانکاری ساخت یا مقاطعه کاری کاملترین نوع قراردادهای دولتی به شمار میروند. قراردادهای مزبور عموماً مشتمل بر یک موافقتنامه، شرایط عمومی پیمان، شرایط خصوصی پیمان، جدول زمان بندی کلی، فهرست بها و مقادیر کار، مشخصات فنی ( مشخصات فنی عمومی، مشخصات فنی خصوصی) و نقشههای اجرایی است. از لحاظ تعارض اسناد، مفاد موافقت نامه بر مفاد شرایط عمومی پیمان، مفاد شرایط عمومی پیمان بر شرایط خصوصی پیمان بر مفاد اسناد تکمیلی و قراردادهای الحاقی اولویت دارند، به گونه ای که هیچ گاه شرایط خصوصی نمیتواند، مفاد شرایط عمومی و شرایط عمومی نمیتواند مفاد موافق نامه را نقض کند.
در پیمان عمومی ساخت، غیر از طرفین قرارداد یعنی کارفرما و پیمانکار، اشخاص ثالثی نیز دخالتی دارند که برابر ضوابط موجود جزء ارکان اجرایی قرارداد محسوب میشوند. مانند مهندس مشاور( شخص حقیقی یا حقوقی)، مهندس ناظر( شخص حقیقی، نماینده مهندس مشاور)، رئیس کارگاه (شخص حقیقی، نماینده پیمانکار) و پیمانکار جزء که در شرایط خاص ممکن است، بخشی از کار را انجام دهد. از تعریف لغوی و اصطلاحی پیمان و قرارداد پیمانکاری دولتی که بگذریم، آنچه در این مبحث با اهمیت است، شناخت ماهیت حقوقی این گونه قراردادهاست؛ بدین منظور به تعاریفی نیز اشاره می کنیم که در دفترچه شرایط عمومی پیمان و قوانین و آیین نامه های پراکنده در این زمینه وجود دارد. علت رجوع به این دفترچه و نیز قوانین پراکنده ای که در زمینه پیمانکاری مطرح میباشند نیز آن است که آنچه در این نوشتار مورد لحاظ قرار میگیرد، پیمانکاری دولتی است. این قراردادها از آنجایی که در بیشتر موارد با حقوق و منافع عمومی جامعه ارتباط مستقیم دارند، عمدتاً از منظر حقوق اداری مورد مطالعه قرار میگیرند. بر این اساس در تدوین این نوشتار نیز سعی شده، تا این دیدگاه به فراموشی سپرده نشود. در جهت نیل به این هدف مبنای این کتاب، دفترچه شرایط عمومی پیمان ( مصوب سال 1378 سازمان مدیریت و برنامه ریزی) و قوانین و آیین نامه ها و دستورالعملهای پراکنده ای که در این زمینه وجود دارند، قرار داده ایم. هرچند این دیدگاه مبتنی بر حقوق اداری تا حد ممکن با قواعد حقوق خصوصی نیز تلفیق داده شده است.
پیش از اینکه به تعاریف مندرج در این دفترچه بپردازیم، شایسته است ابتدا پیشینه ای کوتاه از فلسفه و نحوه تهیه و تصویب دفترچه شرایط عمومی پیمان ارائه نماییم.
همچنان که در آغاز بحث اشاره نمودیم،گسترش فوق العاده صنعت و تکنولوژی و رشد زندگی اجتماعی به خصوص شهرنشینی در سالهای اخیر( به ویژه در سالهای قبل و اوایل انقلاب) که عمدتاً به واسطه برنامه های اجتماعی دولت صورت پذیرفته بود، منجر به افزایش سریع انواع قراردادهای پیمانکاری، تدوین ضوابط و مقرراتی برای تعیین چارچوب کلی این گونه قراردادها ضروری مینمود. البته در سالهای گذشته تعدادی از سازمان ها و وزارت خانه های دولتی مانند راه آهن و وزرات راه اقدام به تدوین دستورالعمل هایی در این زمینه نموده بودند که به دلیل تخصصی بودن آنها برای دیگر سازمان ها قابل استفاده نبودند. در این زمینه نخستین دستورالعمل کلی که در مورد پیمانکاریهای عمومی به پیمانکاران ابلاغ شد، دفترچه قیود و شرایط وزارت راه بود که حاوی شرایط و قیود و تعهدات پیمانکاران و کارفرمایان بود.
به هر حال، عدم تدوین ضوابط واحد که قابل استفاده برای همه سازمانهای دولتی و کلیه انواع پیمانکاری ها باشد، منجر به این شد که هر یک از افراد و سازمانهای دولتی در قراردادهایی که با اشخاص منعقد مینمودند، سلیقه ها و شرایط شخصی خود را حاکم نمایند که این امر در نهایت منجر به آشفتگی و تعدد گسترده انواع قراردادهای پیمانکاری شده بود. در تنیجه، به علت نیاز و ضرورت به تدریج مقدمات تدوین ضوابط و مقررات جدید به منظور اعمال نظام هماهنگ و یکسان حقوقی برای پیمانهای دولتی فراهم گردید. برای تحقق این منظور در سال 1351 و در هنگام تدوین قانون برنامه و بودجه ماده 23 قانون مذکور چنین مقرر داشت: “... دفترچه شرایط عمومی پیمان باید در کلیه پیمانهای مربوط به کارهای ساختمانی و تأسیساتی مورد استفاده قرار گیرد». بدین ترتیب بر اساس این ماده، اولاً تمامی قرارداهای مربوط به کارها و عملیات ساختمانی و تأسیساتی که یک طرف آنها یکی از سازمانهای دولتی دو دستگاههای اجرایی باشد، باید به صورت «قرارداد نمونه» با مقررات و مفاد کلی یکسان منطبق گردد.
ثانیاً در اجرای موضوع قرارداد میان پیمانکاران و کلیه دستگاهای دولتی مفاد دفترچه شرایط عمومی پیمان و سایر مدارک ضمیمه حاکم باشد.
همچنان که پیشتر گفته شد، آنچه در این نوشتار مورد استفاده قرار گرفته است، جدیدترین دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب سال 1378 سازمان مدیریت و برنامه ریزی میباشد تا قبل از این تاریخ آنچه ملاک عمل پیمانکاران بود، دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب 4/3/1353 سازمان برنامه و بودجه بود که تا پایان سال 1377 نزدیک به 25 سال در قراردادهای پیمانکاری مورد استفاده قرار میگرفت. اما گذشت زمان و پیدایش نیازهای جدید که خود معلول توسعه صنعت و رشد زندگی شهرنشینی بود، ضرورت تصویب مقررات جدید و کامل تری را ایجاب می نمود. از سوی دیگر، از همان زمانی که سازمان برنامه و بودجه، مفاد شرایط عمومی پیمان را به پیمانکاران و کارفرمایان همواره موجب اعتراض پیمانکاران بود. مجموع این علل و عوامل، سازمان برنامه و بودجه را بر آن داشت تا شرایط عمومی جدید پیمان را تدوین و به کارفرمایان ابلاغ نماید.
در ادامه مقاله،مشتمل بر نقد و بررسی قوانین، مقررات و آیین نامه های مربوط به پیمان های دولتی آورده می شود.
به هر حال، عدم تدوین ضوابط واحد که قابل استفاده برای همه سازمان های دولتی و کلیه انواع پیمان کاری ها باشد، منجر به این شد که هر یک از افراد و سازمان های دولتی در قراردادهایی که با اشخاص منعقد می نمودند، سلیقه ها و شرایط شخصی خود را حاکم نمایند که این امر در نهایت منجر به آشفتگی و تعدد گسترده انواع قراردادهای پیمان کاری شده بود.
در نتیجه، به علت نیاز و ضرورت به تدریج مقدمات تدوین ضوابط و مقررات جدید به منظور اعمال نظام هماهنگ و یکسان حقوقی برای پیمان های دولتی فراهم گردید. برای تحقق این منظور در سال 1351 و در هنگام تدوین قانون برنامه و بودجه، ماده 23 قانون مذکور چنین مقرر داشت: « ... دفترچه شرایط عمومی پیمان، باید در کلیه پیمان های مربوط به کارهای ساختمانی و تأسیساتی مورد استفاده قرار گیرد». بدین ترتیب بر اساس این ماده، اولاً تمامی قراردادهای مربوط به کارها و عملیات ساختمانی و تأسیساتی که یک طرف آنها یکی از سازمان های دولتی در دستگاه های اجرایی باشد، باید به صورت «قرارداد نمونه» با مقررات و مفاد کلی یکسان منطبق گردد.
ثانیاً در اجرای موضوع قرارداد میان پیمان کاران و کلیه دستگاهای دولتی، مفاد دفترچه شرایط عمومی پیمان و سایر مدارک ضمیمه حاکم باشد.
همچنان که پیشتر گفته شد، آنچه در این نوشتار مورد استفاده قرار گرفته است، جدیدترین دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب سال 1378 سازمان مدیریت و برنامه ریزی می باشد تا قبل از این تاریخ آنچه ملاک عمل پیمان کاران بود، دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب 4/3/1353 سازمان برنامه و بودجه بود که تا پایان سال 1377 نزدیک به 25 سال در قراردادهای پیمان کاری مورد استفاده قرار می گرفت. اما گذشت زمان و پیدایش نیازهای جدید که خود معلول توسعه صنعت و رشد زندگی شهرنشینی بود، ضرورت تصویب مقررات جدید و کاملتری را ایجاب می نمود. از سوی دیگر، از همان زمانی که سازمان برنامه و بودجه، مفاد شرایط عمومی پیمان را به پیمان کاران و کارفرمایان همواره موجب اعتراض پیمان کاران بود. مجموع این علل و عوامل ، سازمان برنامه و بودجه را بر آن داشت تا شرایط عمومی جدید پیمان را تدوین و به کارفرمایان ابلاغ نماید.
مقررات جدید شرایط عمومی پیمان که مجموع آن در یک دفترچه تحت عنوان « موافقتنامه، شرایط عمومی پیمان و شرایط خصوصی پیمان» گردآوری شده، در تاریخ 3/3/1378 در کل کشور لازم الاجرا گردیده است و به استناد ماده 23 قانون برنامه و بودجه مندرج در صفحه اول دفترچه در کلیه قراردادهای پیمان کاری لازم الرعایه می باشد و پیمان کاران موظفند این مقررات را جزء لاینفک قرارداد خود قرار دهند.
دفترچه مزبور دارای یک موافقتنامه، شرایط عمومی و یک ضمیمه تحت عنوان شرایط خصوصی پیمان است. دفترچه جدید شرایط عمومی پیمان که در 54 ماده تدوین گردیده از طرفی بدون اینکه تغییر ماهوی چندانی در مقررات گذشته بدهد، عمدتاً به تکمیل آن مقررات و افزودن مقررات جدید که بر اساس مقتضیات جدید زمان می باشد، اقدام نموده است. از طرف دیگر، مقررات جدید شرایط عمومی پیمان برخلاف مقررات گذشته که کاملاً یکجانبه و به نفع کارفرمایان بود، تاحدودی به نفع پیمان کاران تعدیل گردیده است و این تعدیل در قسمت مقررات مربوط به فسخ پیمان و اقدامات پس از آن به خصوص حذف تبصره ذیل ماده 47 کاملاً روشن است. شایان ذکر است برخلاف گذشته که شرایط عمومی پیمان در زمره دستورالعمل های نوع دوم آیین نامه استانداردهای اجرایی طرح های عمرانی بود، مقررات جدید شرایط عمومی پیمان از نوع اول دستورالعمل های آیین نامه مذکور بوده و لذا پیمان کاران حق هیچ گونه تغییری را در این شرایط ندارند. این امر صراحتاً در بخشنامه منضم به صفحه اول دفترچه جدید شرایط عمومی پیمان قید شده است.
پس از بیان شمه ای کلی از پیشینه و سابقه تاریخی و نحوه تصویب مقررات شرایط عمومی پیمان اکنون به بحث اولیه مان باز می گردیم که راجع به تعریف قرارداد پیمان کاری و مقایسه این نوع قرارداد با عقود مرسوم در قانون مدنی است.
دفترچه شرایط عمومی پیمان در فصل اول خود که به تعاریف و مفاهیم اختصاص یافته، با اینکه اصطلاحات گوناگونی را تعریف نموده است، مانند: پیمان، موافقتنامه، پیمان کار، کارفرما و... اما متضمن هیچ تعریفی از قرارداد پیمان کاری نیست. با این وجود، شاید بتوان از جمع مواد یک، شش و هفت آن به تعریفی از قرارداد پیمان کاری دست یافت.
به موجب ماده یک شرایط عمومی پیمان: « پیمان، مجموعه اسناد و مدارکی است که در ماده 2 موافقتنامه پیمان، درج شده است.» مطابق ماده 6 شرایط عمومی پیمان: «کارفرما، شخص حقوقی که یک سوی امضاء کننده پیمان است و عملیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان، به پیمان کار واگذار کرده است. نمایندگان و جانشین های قانونی کارفرما، در حکم کارفرما می باشند.» بر اساس ماده 7 شرایط عمومی پیمان : « پیمان کار، شخص حقوقی یا حقیقی است که سوی دیگر امضاء کننده پیمان است و اجرای عملیات موضوع پیمان، به عهده گرفته است. نمایندگان و جانشین های قانونی پیمان کار، در حکم پیمان کار می باشند.
از جمع مواد مذکور می توان چنین تعریفی را از قرارداد پیمان کاری ارائه داد: « قراردادی است که به موجب آن پیمان کار در قبال دریافت وجهی معین اجرای موضوع پیمان را در مقابل کارفرما تعهد می نماید.» به عبارت دیگر، می توان گفت: در ایران دفترچه شرایط عمومی پیمان و دیگر قوانین قرارداد پیمان کاری را تعریف نکرده اند. اما به طور کلی می شود این چنین گفت که قرارداد پیمان کاری، قراردادی است که شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی ( مقاطعه کار) انجام عمل یا اعمالی را در مقابل بهای مقاطعه کاری و یا حق الزحمه از پیش تعیین شده برای دیگران (مقاطعه دهنده) انجام می دهند. در واقع پیمان کاری، قراردادی است که در آن پیمان کار طی موافقت نامه پیمان برای دوره زمانی مشخص انجام یا تکمیل کار را برعهده می گیرد.
مبحث دوم- میزان حاکمیت اراده طرفین در قرارداد های پیمان کاری دولتی
لزوم بررسی حاکمیت اراده طرفین در قراردادهای پیمان کاری دولتی از آنجا ناشی می شود که طرف غیردولتی اینگونه قراردادها، اصولاً در تعیین شرایط و آثار قرارداد نقش ندارد. یعنی پیمان کار پس از تشخیص صلاحیت دار شده و شرکت در مناقصه، قرارداد و شرایط ضمن آن ( پیمان و شرایط عمومی) که در اجرای ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 1351 از پیش تهیه و تنظیم گردیده است، بدون کوچک ترین دخل و تصرفی امضاء می نماید که نفس وجود چنین خصوصیتی این تردید را در ذهن به وجود می آورد که اصل حاکمیت اراده که مبنای تحقق هر قراردادی است، در این توافقات وجود ندارد و در نتیجه آیا می توان چنین رابطه حقوقی را قرارداد نامید؟
دکتر ناصر کاتوزیان، استاد حقوق مدنی، در توجیه قرارداد بودن عقود الحاقی دلیلی اقامه کرده اند که صرف نظر از الحاقی دانستن یا ندانستن قراردادهای پیمان کاری دولتی، به نظر می آید، بتوان از آن در توجیه قرارداد بودن رابطه حقوقی به وجود آمده، بین طرفین قرارداد پیمان کاری دولتی استفاده کرد، بدین توضیح که نشانه مهم عقد، این است که آثار آن در نتیجه توافق دو اراده به وجود می آید و در قرارداد پیمان کاری دولتی نیز این نشانه به چشم می خورد، زیرا تا زمانی که اراده ایجاب کننده، مورد قبول واقع نشده است، هیچ اثر حقوقی به منصه ظهور نمی رسد. به عبارت دیگر، درست است که در این قراردادها یک طرف نقشی در تعیین شرایط و آثار رابطه حقوقی ایجاد شده ندارد؛ ولی تا زمانی که اراده ایجاب کننده با اراده قبول کننده تلاقی نکند، شرایط و آثار پیش بینی شده در قالب دفترچه های « پیمان» و « شرایط عمومی پیمان» نافذ و مجرا نمی گردد. قانون نیز برای بسته شده عقد، وجود توافق دو اراده را ضروری می داند و در هیچ متنی بر لزوم برابری قدرت این دو اراده اشاره نکرده است.
علاوه بر این، حتی در قراردادهایی که اشخاص منعقد می کنند و دو طرف معامله در تعیین شرایط و آثار آن نقش دارند، نیز شرایط و آثاری وجود دارد که طرفین هیچ دخالتی در تنظیم آن ندارند و به صرف ورود در معامله خاص به حکم قانون گذار، آن شرایط و آثار نافذ و مجرا می گردد. مانند: بسیاری از احکام و قواعد حاکم بر عقود معین که دارای جنبه آمره هستند. البته این احکام و قواعد نسبت به هر دو طرف جاری می گردند و نه مانند قرارداد پیمان کاری نسبت به یک طرف؛ ولی به هر حال می توان گفت: همین که در این نوع قراردادها، پیمان کار اراده ایجاب و ورود در مناسبات مقرر را می نماید، به معنای شکل گرفتن آزادانه یک توافق و قرارداد است که شرایط و آثار آن توسط قانون گذار پیش بینی شده است.
البته صرف نظر از همه آنچه که گفته شد، باید اذعان داشت که اصل حاکمیت اراده، آن طور که وجدان حقوقی می پسندد، در این نوع قراردادها وجود ندارد ولی اعمال این نوع محدودیت ها به حکم اولی نظم عمومی گریزناپذیر است و منحصر به قراردادهای پیمان کاری نیز نیست. با این وجود، هرگز باعث نمی شود، واقعیت قرارداد و توافق دوجانبه این روابط حقوقی را انکار نمود. زیرا پیمان کار، می تواند، چنانچه شرایط قراردادی ایجاب شده، مورد قبول او نیست، از ادای قبول خودداری و از اجرای طرح عمرانی چشم پوشی کند و هرگز سلب اراده به صورتی که موجب عدم اعتبار و نفوذ قرارداد گردد، اتفاق نمی افتد. ناگفته نماند که تشکیک در حکومت اصل حاکمیت اراده بر قراردادهای پیمان کاری باعث شده است تا برخی این بحث را پیش بکشند که اساساً شرایط عمومی پیمان که مبنای تنظیم قراردادهای پیمان کاری دولتی است، که مصوبه قانونی بوده است. بنابراین قراردادهای پیمان کاری دولتی را نباید دارای ماهیت قراردادی دانست که در قسمت بعد به تحلیل حقوقی این مساله می پردازیم.
گفتار اول- شرایط عمومی پیمان مصوبه است یا قرارداد؟
همانطور که پیشتر ذکر شد تشکیک در حکومت اصل حاکمیت اراده بر قراردادهای پیمان کاری دولتی باعث شده است تا این ایده مطرح شود که ماهیت قرارداد های پیمان کاری دولتی مصوبه قانونی است. این نظر معتقد است: با توجه به ماده 23 قانون برنامه و بودجه سال 1351 هیأت وزیران، اعتبار قرارداد پیمان کاری دولتی در حد یک مصوبه قانونی است. بنابراین نظر، هرچند دستگاه اجرایی و پیمان کار به صورت یک قرارداد، پیمان کاری را امضاء می نمایند، لیکن اعتبار این گونه پیمان های فراتر از قراردادهای دو جانبه است، زیرا:
1- طرفین قرارداد بر مبنای اصل آزادی قراردادی نمی توانند نسبت به تعیین شرایط و تغییر احتمالی آنها با هم توافق نمایند و اختیار یک جانبه کارفرما در تعیین شرایط پیمان آن را به ایقاع بیشتر نزدیک کرده است که است که این ویژگی ناشی از تعلق قراردادهای پیمان کاری دولتی به حقوق اداری است که شاخه ای از حقوق عمومی است.
2- این قبیل پیمان ها علاوه بر اعتبار در روابط طرفین، در مقابل اشخاص ثالث نیز معتبر است. به عبارت دیگر، اصل نسبی بودن قراردادها نیز در اینگونه قراردادها حکومت ندارد و طرفین در مقابل اشخاص ثالث می توانند حسب مورد به تعهدات و تکالیف ناشی از آن استناد نمایند.به نظر می رسد، آنچه در قسمت قبل در توجیه میزان حاکمیت اراده طرفین قرارداد پیمان کاری دولتی ذکر شد، برای رد عقیده مورد بحث کافی باشد. با این وجود، جهت اتقان بحث باید اضافه کرد قرارداد پیمان کاری دولتی یک قرارداد مبتنی بر اراده آزاد کارفرما و پیمان کار و از مصادیق حقوق خصوصی است و آثار آن نیز محدود به طرفین آن است زیرا:
1- پیمان کاران با آگاهی کامل از قوانین و مقررات و شرایط واگذاری پروژه های عمرانی توسط سازمان های دولتی، به طور داوطلبانه در مناقصه شرکت می کنند و با آزادی کامل مبادرت به انعقاد قرارداد می نمایند.
2- در ماده 7 آیین نامه استانداردهای اجرایی طرحی عمرانی، موضوع ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 3/4/1351، امکان تغییر در برخی از مواد شرایط عمومی پیمان، با توجه به شرایط خاص کار مورد نظر، توسط کارفرما و پیمان کار پیش بینی شده است. علاوه بر آن، طرفین قرارداد شرایطی را به عنوان شرایط خصوصی پیمان، منضم به پیمان می نمایند که برخی از آنها ممکن است، ناسخ پاره ای از شرایط عمومی پیمان باشد.
3- هرچند پیمان و شرایط عمومی آن در اجرای یک مصوبه قانونی توسط هیأت وزیران تصویب شده است؛ اما از امتیازات مربوط به سایر مصوبات قانونی برخوردار نبوده، بلکه صرفاً در حد یک دستورالعمل اداری برای سازمانهای دولتی در اجرای پروژههای عمرانی مطرح بوده و مستقیماً هیچگونه حق و تکلیفی برای اشخاص ایجاد نمی نماید. زیرا مبنای الزام آور بودن این شرایط ماده 23 قانون برنامه و بودجه و تصویب نامه شماره 24525/ت 14898 مورخ 4/4/1357 هیأت وزیران است. اگر شرایط عمومی پیمان مستقلاً واجد عنوان مصوبه قانونی الزام آور باشد، در این صورت برای کسب این لزوم نیازی به ماده 23 قانون مذکور و یا تصویب نامه اخیرالذکر نداشت. زیرا مصوبه قانونی فی نفسه و بدون اتکاء به چیزی الزام آور است. بدین ترتیب چنان چه طرفین این شرایط را جزء لاینفک قرارداد خود قرار نداده باشند، نمی توانند در محکمه مستقیماً به آن استناد نمایند. اما باید توجه داشت که قراردادهای پیمانکاری دولتی علیرغم برخورداری از ماهیت قراردادی، با قراردادهای خصوصی دارای تفاوت هستند، زیرا:
1- اصل آزادی قراردادی به طور کامل در این گونه معاملات حاکم نیست، زیرا مقامات دولتی در انجام وظایف قانونی خود عهده دار تأمین جامعه هستند، بنابراین باید در تنظیم و اجرای اختیارات و تعهدات خویش از آزادی نسبتاً وسیعی نسبت به افراد حقوق خصوصی برخوردار باشند.
2- به دلیل اینکه دولت نماینده منافع و مصالح جامعه است، در مقام تعارض بین منافع عمومی و خصوصی، اصل تساوی حقوق اعمال نمی گردد، بلکه باید مصالح عمومی بر منافع خصوصی رجحان داده شود. لذا در صورت تعارض بین قواعد خاص مربوط به معاملات دولتی و قواعد خاص، اصول کلی و قواعد عمومی همچنان حاکم بر روابط طرفین است.
گفتار دوم- قرارداد پیمانکاری از حقوق اداری تبعیت میکند یا خصوصی؟
با عنایت به اینکه در قراردادهای پیمانکاری دولتی یک طرف الزاماً دستگاه اجرایی و در واقع یک شخصیت حقوقی حقوق عمومی است که بر سرنوشت قرارداد حاکمیت قابل توجهی دارد؛ لذا به طور طبیعی این سوال به ذهن متبادر میشود که آیا قراردادی که در چارچوب « پیمان» و « شرایط عمومی پیمان» منعقد میشود قراردادی است تابع حقوق اداری یا تابع حقوق خصوصی؟
بعضی صاحبنظران، قرارداد اداری را چنین تعریف کرده است: « قرارداد اداری اصطلاح علمی ناظر به قراردادهایی است که لااقل یک طرف آن اداره ای از ادارات عمومی بوده و برای تأمین پاره ای از خدمات عمومی به عنوان حقوق عمومی منعقد میشود، مانند: عقود راجع به خدمات عمومی».
برخی دیگر بدون تعریف قرارداد اداری، عقود و قراردادهایی را که دولت با اشخاص منعقد میکند را به دو دسته تقسیم نموده اند: دسته اول، قراردادهای ادارات و موسسات عمومی که به صورت عقود معینه مذکور در قانون مدنی نظیر: بیع، رهن، وکالت، شرکت، هبه، صلح با افراد و موسسات خصوصی و یا موسسات مستقل دولتی منعقد میشود و دسته دوم، قراردادهای اداری دولت که مخصوص حقوق اداری بوده و در بسیاری از موارد تابع احکام خاص آن میباشد همانند: مقاطعه کاری دولتی (ساختمان، ملزومات، حمل و نقل)، امتیاز امور عمومی، پیمان استخدامی، قرضه عمومی قرارداد عاملیت و غیره.
استاد« دولوبار» یکی از اساتید حقوق اداری را چنین تعریف نموده است: « قرارداد اداری به قراردادی اطلاق میشود که موسسات عمومی آن را به منظور انجام یک امر عمومی و به قصد این که قرارداد مزبور مشمول مقررات و احکام خاص حقوق اداری قرار گیرد، منعقد مینماید، خواه مبین این قصد، وجوه قیود و شروط مخصوص حقوق اداری مندرج در قرارداد باشد و خواه شرکت و همکاری نزدیک و مستقیمی که پیمان کار در انجام امر عمومی مینماید، دلالت بر آن قصد کند.»
در خصوص اینکه آیا قراردادهای اداری و خصوصی تفاوت با هم دارند یا خیر؟ اتفاق نظر وجود ندارد. عده ای معتقدند: این دو نوع قرارداد از نظر ماهوی با هم تفاوت ندارند و هر یک عمل حقوقی ناشی از توافق دو اراده میباشند و حقوق و تکالیف معینی ایجاد میکنند و برخی قائل به تفاوت ماهوی این دو قرارداد هستند. با این استدلال که حقوق و تکالیف متفاوت از هر یک از این دو قرارداد ناشی میشود و برخی نیز نظر بینابینی را بر گزیده اند. بر اساس نظر اخیر، هر چند که هر دو نوع اداری و خصوصی از جهت قرارداد بودن با هم تفاوت ندارد؛ لیکن در مورد قرارداد اداری چون یکی از طرفین دولت است و وی مظهر منافع عمومی است؛ لذا این قرارداد تحت الشعاع حاکمیت او قرار گرفته و در نتیجه، تابع مقررات کم و بیش متفاوت از مقررات حقوق خصوصی میگردد. از جمله در آن شرایطی گنجانده میشود که از نظر حقوق خصوصی غیرمشروع یا حداقل غیرعادی و غیر متعارف تلقی میشود.
در تطبیق ویژگی هایی که برای قرارداد اداری شمرده شده با قرارداد پیمانکاری باید گفت: هر سه خصوصیت بارز قراردادهای اداری در خصوص قراردادهای پیمانکاری نیز صدق میکند. زیرا از یک سو، یک طرف قرارداد دستگاه اجرایی است که جزیی از دولت و قوه مجریه میباشد و از سوی دیگر، موضوع قرارداد انجام یک طرح عمرانی است که با توجه به تعریفی که از طرح عمرانی به عمل آمد، یک امر عمومی و عام المنفعه میباشد. همچنین در قرارداد پیمانکاری همانند قرارداد اداری شرایطی وجود دارد که شروطی غیرمتعارف و غیرمعمول تلقی میشوند. اما باید دید در حقوق ایران چه فایده عملی بر تقسیم قرارداد به اداری و خصوصی مترتب است.
در حقوق فرانسه تفکیک قراردادهای تابع حقوق خصوصی از قراردادهای اداری از این حیث اهمیت دارد که در آن کشور دستگاه قضایی مستقل و مجزا برای رسیدگی به دعاوی مربوط به قراردادهای تابع حقوق اداری وجود دارد. حال اینکه در حقوق ایران چنین چیزی وجود ندارد و دعاوی مربوط به کلیه قراردادها اعم از اداری و خصوصی در مراجع قضایی قوه قضائیه و تحت قواعد حاکم بر حقوق مدنی و تجارت رسیدگی میشود و دستگاهی که تحت عنوان « دیوان عدالت اداری» انجام وظیفه میکند، صرفاً صالح به رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی و حقوقی از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی یا مامورین آنها در امور راجع به وظایفشان و نیز آیین نامهها و مقررات خصوصی در حقوق ایران فایده عملی مترتب نیست. جز اینکه با به رسمیت شناختن ضرورت لحاظ منافع عمومی در قراردادهای اداری، وجود شرایط نامتعارف و یک طرفه را مخل قرارداد بودن روابط حقوقی مذکور تلقی نکنیم.
گفتار سوم- قرارداد پیمانکاری عقدی است معین، مختلط یا نامعین؟
یکی از تقسیم بندیهای عقود، تقسیم بندی به « عقود معین» و «عقود نامعین» است. در تعریف عقود معین گفته شده است: « عقودی است که در قانون نام خاصی دارند و قانون گذار شرایط انعقاد و آثارشان را معین کرده است. مانند: بیع، اجاره، قرض، ضمان، حواله، وکالت و ... » عقود نامعین نیز به عقودی که در قانون عنوان و صورت خاصی ندارد و شرایط و آثار آن بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده تعیین میشود، تعریف شده است. در عین حال، گاه چند عمل حقوقی معین به صورت قرارداد خاصی در میآید به نحوی که گروهی از عقود نامعین نتیجه اختلاط دو یا چند عقد معین است که آن را « عقد مختلط» نامیده اند.
نگاهی اجمالی به پیمان و شرایط عمومی پیمان نشان میدهد که عقد منعقده بین کارفرما و پیمان کار مسلماً نمی تواند بر یکی از عقود معین مذکور در قانون مدنی منطبق باشد. زیرا پیچیدگی روابط طرفین قرارداد مانع از آن است که بتوان آن را در قالب یکی از عقود مذکور توجیه نمود. زیرا پیچیدگی روابط طرفین قرارداد مانع از آن است که بتوان آن را در قالب یکی از عقود مذکور توجیه نمود. با این وجود، تعدادی از تعهدات و اختیارات طرفین قرارداد به گونه ای است که با برخی از آثار و شرایط عقود معین نزدیکی و مشابهت دارد به نحوی که گاه به نظر میرسد طرفین خواسته اند روابطشان با یکی از این عقود منطبق باشد. مثلاً: شاید بتوان تعهد پیمان کار به حفاظت از کارگاه و اموال موجود در آن را با عقد ودیعه، اختیارات کارفرما در وصول مطالبات خود از محل دارایی ها، اموال و ضمانت نامه های پیمان کار و پرداخت حقوق و مطالبات کارگران و پیمان کاران جزء را با عقد وکالت، پیش پرداخت هایی که به پیمان کار انجام میشود با عقد قرض، تضمین استرداد پیش پرداختها و حسن اجرای تعهدات را با عقد ضمان و تملک اموال پیمان کار که مورد نیاز جهت ادامه پروژه تشخیص میشود و واریز وجوه آن به حساب بستان کاری پیمان کار را با عقد بیع توجیه نمود. در عین حال، قرارداد پیمانکاری حاوی شرایط، ضوابط و آثاری است که تحت هیچ عنوانی با عقود معین قانون مدنی قابل جمع نیستند و هیچ تشابهی بین این شرایط و آثار عقود معین دیده نمی شود. از قبیل: لزوم اجرای پیمان طبق مشخصات فنی و تحت هدایت، نظارت و تعلیمات دستگاه نظارت و مهندس ناظر، پرداخت اجرت پیمان کار بر مبنای صورت وضعیتهای موقت ماهانه، تعلیق کار به مدت سه ماه، لزوم تحویل موقت و قطعی موضوع پیمان از سوی پیمان کار و تحویل گرفتن آن توسط پیمان کار، وجود دوره ای به نام «دوره تضمین» جهت کنترل حسن اجرای کارها، رفع نقایص و معایب موجود در کارها توسط کارفرما و به حساب پیمان کار، تعلق تعدیل آحاد بهاء موضوع پیمان به پیمان کار و غیره.
در ادامه جایگاه قرارداد پیمان کاری در تقسیم بندی عقود، مطالعه قرارداد پیمان کاری از حیث لزوم و جواز و مطالعه قرارداد پیمان کاری از حیث نحوه انعقاد مورد بررسی و مداقه قرار می گیرد.
با توجه به آنچه ذکر شد، قرارداد پیمان کاری را نمی توان عقدی مختلط دانست که طرفین آن خواسته اند، چند انشاء را ضمن یک سند و معامله واقع سازند. زیرا :
اولاً:این قرارداد در کلیت خود قابل انحلال به عقود معینه مذکور در قانون مدنی نمی باشد.
ثانیاً اجزایی از این قرارداد که دارای تشابهی با عقود معین باشد، نیز با هدف ترتب آثار این عقود بر آنها منعقد نشده اند، بلکه قرارداد پیمان کاری، قراردادی است با آثار و شرایط و ویژگی های خاص خود که به منظور اجرای پروژه ای عمرانی در سطح کشور انعقاد می یابد و به طور کلی دو هدف عمده را تعقیب می کند:
اول، مکانیسم های لازم را جهت انجام و به پایان رساندن طرح عمرانی فراهم سازد.
دوم، منافع دولت و دستگاه اجرایی را در هر مرحله ای از پیمان حفظ نماید.
نتیجه اینکه، قرارداد پیمانکاری عقدی است، نامعین در چارچوب ماده 10 قانون مدنی که حاصل حکومت اراده طرفین قرارداد می باشد. ماده 10 قانون مدنی به اجماع نویسندگان حقوق مدنی بیانگر اصل حاکمیت اراده افراد بر سرنوشت پیمان های خویش است. به استناد این اصل که از آن اصل به « اصل اباحه » تعبیر می شود؛ می توان کلیه توافق های را که مخالف صریح با قواعد آمره ندارند، نافذ شناخت.
فایده تفکیک بین عقود معین و نامعین
در عقود معین، هرگاه ابهامی در قرارداد وجود داشته باشد یا طرفین در مواردی سکوت کرده باشند، آثار پیش بینی شده در قانون، جانشین اراده طرفین گردیده و سکوت یا ابهام قرارداد را رفع می نماید. ولی در عقود نامعین دادرس باید ابتدا با کشف قصد مشترک طرفین، ابهام یا سکوت قرارداد را رفع نماید و در صورت ناتوانی در این زمینه از قواعد کلی حاکم بر معاملات نظیر اصل حمل الفاظ بر معانی عرفی، حکومت تعهدهای اصلی بر تعهدهای فرعی، اصل صحت، اصل برائت و غیره در جهت تفسیر قرارداد استفاده نماید.
گفتار چهارم- جایگاه قرارداد پیمان کاری در تقسیم بندی عقود
در این قسمت از میان جهات گوناگون تقسیم بندی عقود به مطالعه دو جهت عمده که به ماهیت قرارداد های پیمان کاری ارتباط بیشتری دارند، اکتفا می کنیم:
الف- از حیث لزوم و جواز ( لازم یا جایز بودن)
ب- از حیث نحوه انعقاد (ساده یا تشریفاتی بودن)
بند اول- مطالعه قرارداد پیمان کاری از حیث لزوم و جواز
مستفاد از ماده 10 و 219 قانون مدنی اصل، لزوم قراردادهای پیمان کاری است. دفترچه شرایط عمومی پیمان نیز که بر کلیه قراردادهای پیمان کاری است. دفترچه شرایط عمومی پیمان نیز که بر کلیه قراردادهای پیمان کاری دولتی حاکم است و موارد فسخ قرارداد را در ماده 46 تصریح نموده و آن را به 15 مورد محدود نموده است.
بدین ترتیب هیچ یک از طرفین در غیر موارد مذکور حق فسخ پیمان را نخواهند داشت و این امر چیزی جز لزوم پیمان نیست.
سؤالی که در این زمینه مطرح می گردد، این است که آیا فسخ پیمان به علت مقتضیات اداری (موضوع ماده 48 شرایط عمومی پیمان) و لزوم این قراردادها منافاتی وجود دارد یا خیر ؟ در پاسخ باید گفت: این اختیار استثنایی دولت هیچ تعارض با اصل لزوم قراردادها ندارد، زیرا همان طور که در دکترین نیز تأکید شده، دولت در صورت اعمال این اختیار موظف به جبران خسارت پیمان کار است و حق ندارد که پیمان کار را به حال خود رها نماید.
در قراردادهای عادی نیز که بین افراد منعقد می گردد، یک چنین وضعیتی حاکم است، یعنی چنانچه یکی از طرفین قرارداد بدون علت قانونی از اجرای تعهدات قراردادی خود استنکاف ورزد، موظف به جبران خسارت طرف دیگر است که این در واقع از آثار حکومت اصل لزوم است.
بند دوم- مطالعه قرارداد پیمان کاری از حیث نحوه انعقاد
قراردادها از حیث نحوه انعقاد به دو دسته تشریفاتی و ساده تقسیم می گردند:
قرارداد تشریفاتی پیمانی است که علاوه بر شرایط اساسی و اختصاصی، برای تأکید اراده ابراز شده در تشکیل عقد، امری یا اموری که تشریفات نامیده شده ، لازم باشد.
در خصوص قرارداد پیمان کاری و ساده و تشریفاتی بودن آن باید گفت:
نظر به این که این قرارداد در زمره اعمال دوجانبه دولت تلقی می شود و اعمال اداری دولت نیز از حیث طرز انعقاد آنها و نیز کیفیت تعیین حقوق و تعهدات طرفین در زمره اعمال تشریفاتی می باشند؛ لذا قرارداد های پیمان کاری را نیز باید ملحق به این دسته از عقود دانست.
ضوابط و شرایط مخصوص که در زمینه طرز انعقاد پیمان ها و حقوق و تعهدات طرفین، توسط سازمان های زیربط وضع گردیده و به کارفرمایان ابلاغ می گردد. نمونه فرم موافقنامه پیمان کار، فرم ضمانت نامه و غیره همه، نشانه تشریفاتی بودن این قراردادهاست.
اشاره:
آنچه تحت عنوان “قراردادهای پیمانکاری یا مقاطعه کاری» مطرح میگردند، پدیده هایی هستند که به مقدار زیادی معلول پیشرفتها و توسعه اقتصادی و صنعتی جهان میباشند. پیچیدگی و تنوع پروژه های عظیم پیمانکاری که همگی معلول پیشرفت و توسعه خارق العاده علوم بشری است، اینگونه قراردادها را در وضعیت پیچیدهای قرار میدهد که شناخت آنها برای هر حقوقدانی مشکل میسازد. به طوری که برای پی بردن به ذات واقعی آنها به کنکاشی دقیق و ذهنی نکته بین نیاز دارد. بدین منظور و از آنجایی که شناخت واقعی مبنا و ماهیت آثار حقوقی قراردادهای پیمانکاری دولتی به شناخت دقیق مفهوم و ماهیت این نوع قراردادها بستگی تام دارد، لذا در این بخش ابتدا به بیان ماهیت حقوقی قرارداد پیمانکاری پرداخته میشود و پس از تعریف و تبیین مفهوم قرارداد پیمانکاری دولتی، میزان حاکمیت اراده طرفین در قراردادهای پیمانکاری دولتی تشریح میشود. سپس در فصل دوم، پیمان و شرایط عمومی پیمان (به عنوان مصادیق رایج قراردادهای پیمانکاری) از نظر صوری و ماهوی تبیین میشود.
مبحث اول- تعریف و مفهوم قرارداد پیمانکاری دولتی
در این مبحث، جهت آشنایی و تبیین مفهوم قرارداد پیمانکاری دولتی به تعریف لغوی و اصطلاحی واژگان «قرارداد، پیمانکار، کارفرما و قرارداد پیمانکاری» میپردازیم.
تعریف لغوی قرارداد:
«قرارداد» در لغت مترادف با عقد و پیمان آورده شده است و پیمان را به معنای عهد، قرارداد، معاهده و میثاق تعیین کرده اند. پس از بیان تعریف لازم است، تعاریف «پیمانکار» و «کارفرما» بهعنوان ارکان قرارداد مذکور نیز آورده شود.
تعریف لغوی پیمانکار
«پیمانکار» در لغت به معنی کسی که انجام دادن کاری را در برابر پول معینی برعهده بگیرد، آمده است و آن را مترادف با «مقاطعه کار» دانسته اند.
تعریف اصطلاحی پیمانکار:
در تعریف اصطلاحی «پیمانکار» گفته شده: آنکه شغل او تعهد به فعل( ساختمان و بنا و راه و غیره) و یا حمل و نقل کالا به صورت عمده باشد. به عبارت دیگر، شخص حقوقی است که سوی دیگر امضاء کننده پیمان است و اجرای موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پنهان به عهده گرفته است (ماده 7 شرایط عمومی پیمان).
در تعریف اصطلاحی «مقاطعه کار» که مترادف با «پیمانکار» میباشد، آمده است: کسی که ضمن عقد قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه، انجام هرگونه عمل و یا فروش کالایی را با شرایط مندرج در قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد یا بها و به مدت معین متعهد نماید (ماده 11 قانون مالیات بر درآمد و املاک مزروعی و مستغلات و حق تمبر مصوب 16/1/1335).
تعریف لغوی کارفرما
«کارفرما» در لغت به معنی «صاحب کار» و آنکه به کاری فرمان دهد، آمده است. گرچه کارفرما صاحب تمام یا قسمتی از کار میباشد، ولی هر صاحب کاری کارفرما نیست. به عنوان: صاحب کارهایی که خود به کار میپردازند و از کسی دستور نمیگیرند، کارفرما محسوب نمیشوند.
تعریف اصطلاحی کارفرما:
آنکه پیمانکار به دستور و به نفع او، تعهد به فعل و غیر میکند، به بیانی دیگر، شخص حقوقی است که یک سوی امضاء کننده پیمان است و علمیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان واگذار کرده است( ماده 6 شرایط عمومی پیمان). شایان ذکر است در قوانین از “دولت» به عنوان کارفرما نام برده شده است. ولی “دولت » کارفرما نیست، چون کارفرما کسی است که دستور میدهد؛ در حالی که دولت به کسی دستور نمیدهد، فقط خط مشی کلی را بیان میکند و این عبارت از باب مسامحه بیان شده است.
تعریف لغوی قرارداد پیمانکاری:
در تعریف لغوی”قرارداد پیمانکاری» گفته اند: قراردادی است که به موجب آن پیمانکار در قبال دریافت وجهی معین، اجرای موضوع پیمان را در مقابل کارفرما تعهد مینماید.
تعریف اصطلاحی قراردادهای پیمانکاری دولتی:
«مقاطعه یا پیمانکاری»، قراردادی است که به موجه آن دولت یا مؤسسات و سازمانهای عمومی انجام عمل یا فروش کالایی را با شرایط معینی در برابر مزد و در مدت معین به شخص حقیقی یا حقوقی به نام پیمانکار( مقاطعه کار) واگذار میکند. موضوع پیمان ممکن است ایجاد ساختمان یا حمل و نقل و یا تهیه و تدارک کالا یا انجام عملی باشد( ماده 11 قانون مالیات بر درآمد 1339). مطابق این تعریف، پیمانکاری سه نوع است:
- پیمانکاری ساختمان و پل و راه سازی و تأسیسات دیگر.
- پیمانکاری حمل و نقل مانند: نفرات یا محمولات نفتی.
- پیمانکاری فروش یا تهیه و تدارک کالا.
در قوانین مختلف که مربوط به حقوق خصوصی است؛ نامی از پیمانکار ( مقاطعه کار) یا قرارداد پیمانکاری به چشم نمیخورد. برخلاف ایران، در فرانسه، قانون مدنی آن کشور در ماده 1779 قرارداد اجاره خدمات را به سه قسمت تقسیم کرده است:
1- قرارداد کار یا خدمت
2- اجاره متصدیان حمل و نقل
3- مقاطعه کاری.
آنچه در مورد قرارداد پیمانکاری رایج است، همان «قرارداد پیمانکاری یا مقاطعه دولتی» میباشد که طبق شرایط عمومی پیمان، پیمانکار که یک شخصیت حقوقی است، اجرای عملیات موضوعی را به عهده میگیرد. همچنین “قرارداد مقاطعه یا پیمانکاری» تابع قانون محاسبات عمومی و آیین نامه معاملات دولتی است و تشریفات مزایده و مناقصه نیز خاص این قراردادهاست.
به طور کلی قراردادهای پیمانکاری دولتی به قراردادهایی گفته میشود که اولاً یک طرف آن الزاماً یکی از دستگاههای اجرایی و طرف دیگر یک شخصیت حقوقی حقوق خصوصی باشد که شخصیت مزبور عموماً یک شرکت پیمانکاری است. ثانیاً موضوع قرارداد انجام عملیات اجرایی یک طرح عمرانی از قبیل راه، بنای ساختمان، ایجاد پلها و سدها، لوله کشی آب یا گاز و نظایر آن باشد.
ثالثاً قرارداد فی مابین دستگاه اجرایی و شرکت پیمانکاری بر اساس دفترچه پیمان و شرایط عمومی پیمان که بر مبنای آیین نامه استانداردهای اجرایی طرحهای عمرانی موضوع ماده 23 قانون برنامه و بودجه سال 1351 تهیه گردیده، تنظیم شود.
همچنانکه از تعریف فوق بر میآید، بازرترین تفاوت این گونه قراردادها با قراردادهای پیمانکاری خصوصی منعقده بین اشخاص آن است که اولاً طرفین این قراردادها در تهیه بخش عمده مفاد قرارداد و تعیین آثار آن نقشی ندارند و به عبارت دیگر، نه تنها پیمانکار با قرارداد از پیش تنظیم شده روبروست. بلکه خود دستگاه اجرایی مربوطه نیز جز در مواردی که مشخصاً به نفع دولت باشد یا نوع و مقتضای کار ایجاب کند؛ قادر به تغییر مفاد آن نیست. ثانیاً این قراردادها در مواردی از قواعد حاکم بر حقوق مدنی، پیروی نکرده و تابع مقررات خاص حقوق عمومی است.
شایان ذکر است، قرارداد پیمانکاری بیشتر در مورد عملیات ساختمانی مرسوم است، یعنی پیمانکار را بیشتر در مورد ساخت و ساز میشناسند و عموماً قراردادهای پیمانکاری چه در حوزه حقوق خصوصی و چه در حوزه حقوق عمومی مربوط به عملیات ساختمانی و ساخت و ساز میباشد. قراردادهای پیمانکاری ساخت یا مقاطعه کاری کاملترین نوع قراردادهای دولتی به شمار میروند. قراردادهای مزبور عموماً مشتمل بر یک موافقتنامه، شرایط عمومی پیمان، شرایط خصوصی پیمان، جدول زمان بندی کلی، فهرست بها و مقادیر کار، مشخصات فنی ( مشخصات فنی عمومی، مشخصات فنی خصوصی) و نقشههای اجرایی است. از لحاظ تعارض اسناد، مفاد موافقت نامه بر مفاد شرایط عمومی پیمان، مفاد شرایط عمومی پیمان بر شرایط خصوصی پیمان بر مفاد اسناد تکمیلی و قراردادهای الحاقی اولویت دارند، به گونه ای که هیچ گاه شرایط خصوصی نمیتواند، مفاد شرایط عمومی و شرایط عمومی نمیتواند مفاد موافق نامه را نقض کند.
در پیمان عمومی ساخت، غیر از طرفین قرارداد یعنی کارفرما و پیمانکار، اشخاص ثالثی نیز دخالتی دارند که برابر ضوابط موجود جزء ارکان اجرایی قرارداد محسوب میشوند. مانند مهندس مشاور( شخص حقیقی یا حقوقی)، مهندس ناظر( شخص حقیقی، نماینده مهندس مشاور)، رئیس کارگاه (شخص حقیقی، نماینده پیمانکار) و پیمانکار جزء که در شرایط خاص ممکن است، بخشی از کار را انجام دهد. از تعریف لغوی و اصطلاحی پیمان و قرارداد پیمانکاری دولتی که بگذریم، آنچه در این مبحث با اهمیت است، شناخت ماهیت حقوقی این گونه قراردادهاست؛ بدین منظور به تعاریفی نیز اشاره می کنیم که در دفترچه شرایط عمومی پیمان و قوانین و آیین نامه های پراکنده در این زمینه وجود دارد. علت رجوع به این دفترچه و نیز قوانین پراکنده ای که در زمینه پیمانکاری مطرح میباشند نیز آن است که آنچه در این نوشتار مورد لحاظ قرار میگیرد، پیمانکاری دولتی است. این قراردادها از آنجایی که در بیشتر موارد با حقوق و منافع عمومی جامعه ارتباط مستقیم دارند، عمدتاً از منظر حقوق اداری مورد مطالعه قرار میگیرند. بر این اساس در تدوین این نوشتار نیز سعی شده، تا این دیدگاه به فراموشی سپرده نشود. در جهت نیل به این هدف مبنای این کتاب، دفترچه شرایط عمومی پیمان ( مصوب سال 1378 سازمان مدیریت و برنامه ریزی) و قوانین و آیین نامه ها و دستورالعملهای پراکنده ای که در این زمینه وجود دارند، قرار داده ایم. هرچند این دیدگاه مبتنی بر حقوق اداری تا حد ممکن با قواعد حقوق خصوصی نیز تلفیق داده شده است.
پیش از اینکه به تعاریف مندرج در این دفترچه بپردازیم، شایسته است ابتدا پیشینه ای کوتاه از فلسفه و نحوه تهیه و تصویب دفترچه شرایط عمومی پیمان ارائه نماییم.
همچنان که در آغاز بحث اشاره نمودیم،گسترش فوق العاده صنعت و تکنولوژی و رشد زندگی اجتماعی به خصوص شهرنشینی در سالهای اخیر( به ویژه در سالهای قبل و اوایل انقلاب) که عمدتاً به واسطه برنامه های اجتماعی دولت صورت پذیرفته بود، منجر به افزایش سریع انواع قراردادهای پیمانکاری، تدوین ضوابط و مقرراتی برای تعیین چارچوب کلی این گونه قراردادها ضروری مینمود. البته در سالهای گذشته تعدادی از سازمان ها و وزارت خانه های دولتی مانند راه آهن و وزرات راه اقدام به تدوین دستورالعمل هایی در این زمینه نموده بودند که به دلیل تخصصی بودن آنها برای دیگر سازمان ها قابل استفاده نبودند. در این زمینه نخستین دستورالعمل کلی که در مورد پیمانکاریهای عمومی به پیمانکاران ابلاغ شد، دفترچه قیود و شرایط وزارت راه بود که حاوی شرایط و قیود و تعهدات پیمانکاران و کارفرمایان بود.
به هر حال، عدم تدوین ضوابط واحد که قابل استفاده برای همه سازمانهای دولتی و کلیه انواع پیمانکاری ها باشد، منجر به این شد که هر یک از افراد و سازمانهای دولتی در قراردادهایی که با اشخاص منعقد مینمودند، سلیقه ها و شرایط شخصی خود را حاکم نمایند که این امر در نهایت منجر به آشفتگی و تعدد گسترده انواع قراردادهای پیمانکاری شده بود. در تنیجه، به علت نیاز و ضرورت به تدریج مقدمات تدوین ضوابط و مقررات جدید به منظور اعمال نظام هماهنگ و یکسان حقوقی برای پیمانهای دولتی فراهم گردید. برای تحقق این منظور در سال 1351 و در هنگام تدوین قانون برنامه و بودجه ماده 23 قانون مذکور چنین مقرر داشت: “... دفترچه شرایط عمومی پیمان باید در کلیه پیمانهای مربوط به کارهای ساختمانی و تأسیساتی مورد استفاده قرار گیرد». بدین ترتیب بر اساس این ماده، اولاً تمامی قرارداهای مربوط به کارها و عملیات ساختمانی و تأسیساتی که یک طرف آنها یکی از سازمانهای دولتی دو دستگاههای اجرایی باشد، باید به صورت «قرارداد نمونه» با مقررات و مفاد کلی یکسان منطبق گردد.
ثانیاً در اجرای موضوع قرارداد میان پیمانکاران و کلیه دستگاهای دولتی مفاد دفترچه شرایط عمومی پیمان و سایر مدارک ضمیمه حاکم باشد.
همچنان که پیشتر گفته شد، آنچه در این نوشتار مورد استفاده قرار گرفته است، جدیدترین دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب سال 1378 سازمان مدیریت و برنامه ریزی میباشد تا قبل از این تاریخ آنچه ملاک عمل پیمانکاران بود، دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب 4/3/1353 سازمان برنامه و بودجه بود که تا پایان سال 1377 نزدیک به 25 سال در قراردادهای پیمانکاری مورد استفاده قرار میگرفت. اما گذشت زمان و پیدایش نیازهای جدید که خود معلول توسعه صنعت و رشد زندگی شهرنشینی بود، ضرورت تصویب مقررات جدید و کامل تری را ایجاب می نمود. از سوی دیگر، از همان زمانی که سازمان برنامه و بودجه، مفاد شرایط عمومی پیمان را به پیمانکاران و کارفرمایان همواره موجب اعتراض پیمانکاران بود. مجموع این علل و عوامل، سازمان برنامه و بودجه را بر آن داشت تا شرایط عمومی جدید پیمان را تدوین و به کارفرمایان ابلاغ نماید.
به هر حال، عدم تدوین ضوابط واحد که قابل استفاده برای همه سازمان های دولتی و کلیه انواع پیمان کاری ها باشد، منجر به این شد که هر یک از افراد و سازمان های دولتی در قراردادهایی که با اشخاص منعقد می نمودند، سلیقه ها و شرایط شخصی خود را حاکم نمایند که این امر در نهایت منجر به آشفتگی و تعدد گسترده انواع قراردادهای پیمان کاری شده بود.
در نتیجه، به علت نیاز و ضرورت به تدریج مقدمات تدوین ضوابط و مقررات جدید به منظور اعمال نظام هماهنگ و یکسان حقوقی برای پیمان های دولتی فراهم گردید. برای تحقق این منظور در سال 1351 و در هنگام تدوین قانون برنامه و بودجه، ماده 23 قانون مذکور چنین مقرر داشت: « ... دفترچه شرایط عمومی پیمان، باید در کلیه پیمان های مربوط به کارهای ساختمانی و تأسیساتی مورد استفاده قرار گیرد». بدین ترتیب بر اساس این ماده، اولاً تمامی قراردادهای مربوط به کارها و عملیات ساختمانی و تأسیساتی که یک طرف آنها یکی از سازمان های دولتی در دستگاه های اجرایی باشد، باید به صورت «قرارداد نمونه» با مقررات و مفاد کلی یکسان منطبق گردد.
ثانیاً در اجرای موضوع قرارداد میان پیمان کاران و کلیه دستگاهای دولتی، مفاد دفترچه شرایط عمومی پیمان و سایر مدارک ضمیمه حاکم باشد.
همچنان که پیشتر گفته شد، آنچه در این نوشتار مورد استفاده قرار گرفته است، جدیدترین دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب سال 1378 سازمان مدیریت و برنامه ریزی می باشد تا قبل از این تاریخ آنچه ملاک عمل پیمان کاران بود، دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب 4/3/1353 سازمان برنامه و بودجه بود که تا پایان سال 1377 نزدیک به 25 سال در قراردادهای پیمان کاری مورد استفاده قرار می گرفت. اما گذشت زمان و پیدایش نیازهای جدید که خود معلول توسعه صنعت و رشد زندگی شهرنشینی بود، ضرورت تصویب مقررات جدید و کاملتری را ایجاب می نمود. از سوی دیگر، از همان زمانی که سازمان برنامه و بودجه، مفاد شرایط عمومی پیمان را به پیمان کاران و کارفرمایان همواره موجب اعتراض پیمان کاران بود. مجموع این علل و عوامل ، سازمان برنامه و بودجه را بر آن داشت تا شرایط عمومی جدید پیمان را تدوین و به کارفرمایان ابلاغ نماید.
مقررات جدید شرایط عمومی پیمان که مجموع آن در یک دفترچه تحت عنوان « موافقتنامه، شرایط عمومی پیمان و شرایط خصوصی پیمان» گردآوری شده، در تاریخ 3/3/1378 در کل کشور لازم الاجرا گردیده است و به استناد ماده 23 قانون برنامه و بودجه مندرج در صفحه اول دفترچه در کلیه قراردادهای پیمان کاری لازم الرعایه می باشد و پیمان کاران موظفند این مقررات را جزء لاینفک قرارداد خود قرار دهند.
دفترچه مزبور دارای یک موافقتنامه، شرایط عمومی و یک ضمیمه تحت عنوان شرایط خصوصی پیمان است. دفترچه جدید شرایط عمومی پیمان که در 54 ماده تدوین گردیده از طرفی بدون اینکه تغییر ماهوی چندانی در مقررات گذشته بدهد، عمدتاً به تکمیل آن مقررات و افزودن مقررات جدید که بر اساس مقتضیات جدید زمان می باشد، اقدام نموده است. از طرف دیگر، مقررات جدید شرایط عمومی پیمان برخلاف مقررات گذشته که کاملاً یکجانبه و به نفع کارفرمایان بود، تاحدودی به نفع پیمان کاران تعدیل گردیده است و این تعدیل در قسمت مقررات مربوط به فسخ پیمان و اقدامات پس از آن به خصوص حذف تبصره ذیل ماده 47 کاملاً روشن است. شایان ذکر است برخلاف گذشته که شرایط عمومی پیمان در زمره دستورالعمل های نوع دوم آیین نامه استانداردهای اجرایی طرح های عمرانی بود، مقررات جدید شرایط عمومی پیمان از نوع اول دستورالعمل های آیین نامه مذکور بوده و لذا پیمان کاران حق هیچ گونه تغییری را در این شرایط ندارند. این امر صراحتاً در بخشنامه منضم به صفحه اول دفترچه جدید شرایط عمومی پیمان قید شده است.
پس از بیان شمه ای کلی از پیشینه و سابقه تاریخی و نحوه تصویب مقررات شرایط عمومی پیمان اکنون به بحث اولیه مان باز می گردیم که راجع به تعریف قرارداد پیمان کاری و مقایسه این نوع قرارداد با عقود مرسوم در قانون مدنی است.
دفترچه شرایط عمومی پیمان در فصل اول خود که به تعاریف و مفاهیم اختصاص یافته، با اینکه اصطلاحات گوناگونی را تعریف نموده است، مانند: پیمان، موافقتنامه، پیمان کار، کارفرما و... اما متضمن هیچ تعریفی از قرارداد پیمان کاری نیست. با این وجود، شاید بتوان از جمع مواد یک، شش و هفت آن به تعریفی از قرارداد پیمان کاری دست یافت.
به موجب ماده یک شرایط عمومی پیمان: « پیمان، مجموعه اسناد و مدارکی است که در ماده 2 موافقتنامه پیمان، درج شده است.» مطابق ماده 6 شرایط عمومی پیمان: «کارفرما، شخص حقوقی که یک سوی امضاء کننده پیمان است و عملیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان، به پیمان کار واگذار کرده است. نمایندگان و جانشین های قانونی کارفرما، در حکم کارفرما می باشند.» بر اساس ماده 7 شرایط عمومی پیمان : « پیمان کار، شخص حقوقی یا حقیقی است که سوی دیگر امضاء کننده پیمان است و اجرای عملیات موضوع پیمان، به عهده گرفته است. نمایندگان و جانشین های قانونی پیمان کار، در حکم پیمان کار می باشند.
از جمع مواد مذکور می توان چنین تعریفی را از قرارداد پیمان کاری ارائه داد: « قراردادی است که به موجب آن پیمان کار در قبال دریافت وجهی معین اجرای موضوع پیمان را در مقابل کارفرما تعهد می نماید.» به عبارت دیگر، می توان گفت: در ایران دفترچه شرایط عمومی پیمان و دیگر قوانین قرارداد پیمان کاری را تعریف نکرده اند. اما به طور کلی می شود این چنین گفت که قرارداد پیمان کاری، قراردادی است که شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی ( مقاطعه کار) انجام عمل یا اعمالی را در مقابل بهای مقاطعه کاری و یا حق الزحمه از پیش تعیین شده برای دیگران (مقاطعه دهنده) انجام می دهند. در واقع پیمان کاری، قراردادی است که در آن پیمان کار طی موافقت نامه پیمان برای دوره زمانی مشخص انجام یا تکمیل کار را برعهده می گیرد.
مبحث دوم- میزان حاکمیت اراده طرفین در قرارداد های پیمان کاری دولتی
لزوم بررسی حاکمیت اراده طرفین در قراردادهای پیمان کاری دولتی از آنجا ناشی می شود که طرف غیردولتی اینگونه قراردادها، اصولاً در تعیین شرایط و آثار قرارداد نقش ندارد. یعنی پیمان کار پس از تشخیص صلاحیت دار شده و شرکت در مناقصه، قرارداد و شرایط ضمن آن ( پیمان و شرایط عمومی) که در اجرای ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 1351 از پیش تهیه و تنظیم گردیده است، بدون کوچک ترین دخل و تصرفی امضاء می نماید که نفس وجود چنین خصوصیتی این تردید را در ذهن به وجود می آورد که اصل حاکمیت اراده که مبنای تحقق هر قراردادی است، در این توافقات وجود ندارد و در نتیجه آیا می توان چنین رابطه حقوقی را قرارداد نامید؟
دکتر ناصر کاتوزیان، استاد حقوق مدنی، در توجیه قرارداد بودن عقود الحاقی دلیلی اقامه کرده اند که صرف نظر از الحاقی دانستن یا ندانستن قراردادهای پیمان کاری دولتی، به نظر می آید، بتوان از آن در توجیه قرارداد بودن رابطه حقوقی به وجود آمده، بین طرفین قرارداد پیمان کاری دولتی استفاده کرد، بدین توضیح که نشانه مهم عقد، این است که آثار آن در نتیجه توافق دو اراده به وجود می آید و در قرارداد پیمان کاری دولتی نیز این نشانه به چشم می خورد، زیرا تا زمانی که اراده ایجاب کننده، مورد قبول واقع نشده است، هیچ اثر حقوقی به منصه ظهور نمی رسد. به عبارت دیگر، درست است که در این قراردادها یک طرف نقشی در تعیین شرایط و آثار رابطه حقوقی ایجاد شده ندارد؛ ولی تا زمانی که اراده ایجاب کننده با اراده قبول کننده تلاقی نکند، شرایط و آثار پیش بینی شده در قالب دفترچه های « پیمان» و « شرایط عمومی پیمان» نافذ و مجرا نمی گردد. قانون نیز برای بسته شده عقد، وجود توافق دو اراده را ضروری می داند و در هیچ متنی بر لزوم برابری قدرت این دو اراده اشاره نکرده است.
علاوه بر این، حتی در قراردادهایی که اشخاص منعقد می کنند و دو طرف معامله در تعیین شرایط و آثار آن نقش دارند، نیز شرایط و آثاری وجود دارد که طرفین هیچ دخالتی در تنظیم آن ندارند و به صرف ورود در معامله خاص به حکم قانون گذار، آن شرایط و آثار نافذ و مجرا می گردد. مانند: بسیاری از احکام و قواعد حاکم بر عقود معین که دارای جنبه آمره هستند. البته این احکام و قواعد نسبت به هر دو طرف جاری می گردند و نه مانند قرارداد پیمان کاری نسبت به یک طرف؛ ولی به هر حال می توان گفت: همین که در این نوع قراردادها، پیمان کار اراده ایجاب و ورود در مناسبات مقرر را می نماید، به معنای شکل گرفتن آزادانه یک توافق و قرارداد است که شرایط و آثار آن توسط قانون گذار پیش بینی شده است.
البته صرف نظر از همه آنچه که گفته شد، باید اذعان داشت که اصل حاکمیت اراده، آن طور که وجدان حقوقی می پسندد، در این نوع قراردادها وجود ندارد ولی اعمال این نوع محدودیت ها به حکم اولی نظم عمومی گریزناپذیر است و منحصر به قراردادهای پیمان کاری نیز نیست. با این وجود، هرگز باعث نمی شود، واقعیت قرارداد و توافق دوجانبه این روابط حقوقی را انکار نمود. زیرا پیمان کار، می تواند، چنانچه شرایط قراردادی ایجاب شده، مورد قبول او نیست، از ادای قبول خودداری و از اجرای طرح عمرانی چشم پوشی کند و هرگز سلب اراده به صورتی که موجب عدم اعتبار و نفوذ قرارداد گردد، اتفاق نمی افتد. ناگفته نماند که تشکیک در حکومت اصل حاکمیت اراده بر قراردادهای پیمان کاری باعث شده است تا برخی این بحث را پیش بکشند که اساساً شرایط عمومی پیمان که مبنای تنظیم قراردادهای پیمان کاری دولتی است، که مصوبه قانونی بوده است. بنابراین قراردادهای پیمان کاری دولتی را نباید دارای ماهیت قراردادی دانست که در قسمت بعد به تحلیل حقوقی این مساله می پردازیم.
گفتار اول- شرایط عمومی پیمان مصوبه است یا قرارداد؟
همانطور که پیشتر ذکر شد تشکیک در حکومت اصل حاکمیت اراده بر قراردادهای پیمان کاری دولتی باعث شده است تا این ایده مطرح شود که ماهیت قرارداد های پیمان کاری دولتی مصوبه قانونی است. این نظر معتقد است: با توجه به ماده 23 قانون برنامه و بودجه سال 1351 هیأت وزیران، اعتبار قرارداد پیمان کاری دولتی در حد یک مصوبه قانونی است. بنابراین نظر، هرچند دستگاه اجرایی و پیمان کار به صورت یک قرارداد، پیمان کاری را امضاء می نمایند، لیکن اعتبار این گونه پیمان های فراتر از قراردادهای دو جانبه است، زیرا:
1- طرفین قرارداد بر مبنای اصل آزادی قراردادی نمی توانند نسبت به تعیین شرایط و تغییر احتمالی آنها با هم توافق نمایند و اختیار یک جانبه کارفرما در تعیین شرایط پیمان آن را به ایقاع بیشتر نزدیک کرده است که است که این ویژگی ناشی از تعلق قراردادهای پیمان کاری دولتی به حقوق اداری است که شاخه ای از حقوق عمومی است.
2- این قبیل پیمان ها علاوه بر اعتبار در روابط طرفین، در مقابل اشخاص ثالث نیز معتبر است. به عبارت دیگر، اصل نسبی بودن قراردادها نیز در اینگونه قراردادها حکومت ندارد و طرفین در مقابل اشخاص ثالث می توانند حسب مورد به تعهدات و تکالیف ناشی از آن استناد نمایند.به نظر می رسد، آنچه در قسمت قبل در توجیه میزان حاکمیت اراده طرفین قرارداد پیمان کاری دولتی ذکر شد، برای رد عقیده مورد بحث کافی باشد. با این وجود، جهت اتقان بحث باید اضافه کرد قرارداد پیمان کاری دولتی یک قرارداد مبتنی بر اراده آزاد کارفرما و پیمان کار و از مصادیق حقوق خصوصی است و آثار آن نیز محدود به طرفین آن است زیرا:
1- پیمان کاران با آگاهی کامل از قوانین و مقررات و شرایط واگذاری پروژه های عمرانی توسط سازمان های دولتی، به طور داوطلبانه در مناقصه شرکت می کنند و با آزادی کامل مبادرت به انعقاد قرارداد می نمایند.
2- در ماده 7 آیین نامه استانداردهای اجرایی طرحی عمرانی، موضوع ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 3/4/1351، امکان تغییر در برخی از مواد شرایط عمومی پیمان، با توجه به شرایط خاص کار مورد نظر، توسط کارفرما و پیمان کار پیش بینی شده است. علاوه بر آن، طرفین قرارداد شرایطی را به عنوان شرایط خصوصی پیمان، منضم به پیمان می نمایند که برخی از آنها ممکن است، ناسخ پاره ای از شرایط عمومی پیمان باشد.
3- هرچند پیمان و شرایط عمومی آن در اجرای یک مصوبه قانونی توسط هیأت وزیران تصویب شده است؛ اما از امتیازات مربوط به سایر مصوبات قانونی برخوردار نبوده، بلکه صرفاً در حد یک دستورالعمل اداری برای سازمانهای دولتی در اجرای پروژههای عمرانی مطرح بوده و مستقیماً هیچگونه حق و تکلیفی برای اشخاص ایجاد نمی نماید. زیرا مبنای الزام آور بودن این شرایط ماده 23 قانون برنامه و بودجه و تصویب نامه شماره 24525/ت 14898 مورخ 4/4/1357 هیأت وزیران است. اگر شرایط عمومی پیمان مستقلاً واجد عنوان مصوبه قانونی الزام آور باشد، در این صورت برای کسب این لزوم نیازی به ماده 23 قانون مذکور و یا تصویب نامه اخیرالذکر نداشت. زیرا مصوبه قانونی فی نفسه و بدون اتکاء به چیزی الزام آور است. بدین ترتیب چنان چه طرفین این شرایط را جزء لاینفک قرارداد خود قرار نداده باشند، نمی توانند در محکمه مستقیماً به آن استناد نمایند. اما باید توجه داشت که قراردادهای پیمانکاری دولتی علیرغم برخورداری از ماهیت قراردادی، با قراردادهای خصوصی دارای تفاوت هستند، زیرا:
1- اصل آزادی قراردادی به طور کامل در این گونه معاملات حاکم نیست، زیرا مقامات دولتی در انجام وظایف قانونی خود عهده دار تأمین جامعه هستند، بنابراین باید در تنظیم و اجرای اختیارات و تعهدات خویش از آزادی نسبتاً وسیعی نسبت به افراد حقوق خصوصی برخوردار باشند.
2- به دلیل اینکه دولت نماینده منافع و مصالح جامعه است، در مقام تعارض بین منافع عمومی و خصوصی، اصل تساوی حقوق اعمال نمی گردد، بلکه باید مصالح عمومی بر منافع خصوصی رجحان داده شود. لذا در صورت تعارض بین قواعد خاص مربوط به معاملات دولتی و قواعد خاص، اصول کلی و قواعد عمومی همچنان حاکم بر روابط طرفین است.
گفتار دوم- قرارداد پیمانکاری از حقوق اداری تبعیت میکند یا خصوصی؟
با عنایت به اینکه در قراردادهای پیمانکاری دولتی یک طرف الزاماً دستگاه اجرایی و در واقع یک شخصیت حقوقی حقوق عمومی است که بر سرنوشت قرارداد حاکمیت قابل توجهی دارد؛ لذا به طور طبیعی این سوال به ذهن متبادر میشود که آیا قراردادی که در چارچوب « پیمان» و « شرایط عمومی پیمان» منعقد میشود قراردادی است تابع حقوق اداری یا تابع حقوق خصوصی؟
بعضی صاحبنظران، قرارداد اداری را چنین تعریف کرده است: « قرارداد اداری اصطلاح علمی ناظر به قراردادهایی است که لااقل یک طرف آن اداره ای از ادارات عمومی بوده و برای تأمین پاره ای از خدمات عمومی به عنوان حقوق عمومی منعقد میشود، مانند: عقود راجع به خدمات عمومی».
برخی دیگر بدون تعریف قرارداد اداری، عقود و قراردادهایی را که دولت با اشخاص منعقد میکند را به دو دسته تقسیم نموده اند: دسته اول، قراردادهای ادارات و موسسات عمومی که به صورت عقود معینه مذکور در قانون مدنی نظیر: بیع، رهن، وکالت، شرکت، هبه، صلح با افراد و موسسات خصوصی و یا موسسات مستقل دولتی منعقد میشود و دسته دوم، قراردادهای اداری دولت که مخصوص حقوق اداری بوده و در بسیاری از موارد تابع احکام خاص آن میباشد همانند: مقاطعه کاری دولتی (ساختمان، ملزومات، حمل و نقل)، امتیاز امور عمومی، پیمان استخدامی، قرضه عمومی قرارداد عاملیت و غیره.
استاد« دولوبار» یکی از اساتید حقوق اداری را چنین تعریف نموده است: « قرارداد اداری به قراردادی اطلاق میشود که موسسات عمومی آن را به منظور انجام یک امر عمومی و به قصد این که قرارداد مزبور مشمول مقررات و احکام خاص حقوق اداری قرار گیرد، منعقد مینماید، خواه مبین این قصد، وجوه قیود و شروط مخصوص حقوق اداری مندرج در قرارداد باشد و خواه شرکت و همکاری نزدیک و مستقیمی که پیمان کار در انجام امر عمومی مینماید، دلالت بر آن قصد کند.»
در خصوص اینکه آیا قراردادهای اداری و خصوصی تفاوت با هم دارند یا خیر؟ اتفاق نظر وجود ندارد. عده ای معتقدند: این دو نوع قرارداد از نظر ماهوی با هم تفاوت ندارند و هر یک عمل حقوقی ناشی از توافق دو اراده میباشند و حقوق و تکالیف معینی ایجاد میکنند و برخی قائل به تفاوت ماهوی این دو قرارداد هستند. با این استدلال که حقوق و تکالیف متفاوت از هر یک از این دو قرارداد ناشی میشود و برخی نیز نظر بینابینی را بر گزیده اند. بر اساس نظر اخیر، هر چند که هر دو نوع اداری و خصوصی از جهت قرارداد بودن با هم تفاوت ندارد؛ لیکن در مورد قرارداد اداری چون یکی از طرفین دولت است و وی مظهر منافع عمومی است؛ لذا این قرارداد تحت الشعاع حاکمیت او قرار گرفته و در نتیجه، تابع مقررات کم و بیش متفاوت از مقررات حقوق خصوصی میگردد. از جمله در آن شرایطی گنجانده میشود که از نظر حقوق خصوصی غیرمشروع یا حداقل غیرعادی و غیر متعارف تلقی میشود.
در تطبیق ویژگی هایی که برای قرارداد اداری شمرده شده با قرارداد پیمانکاری باید گفت: هر سه خصوصیت بارز قراردادهای اداری در خصوص قراردادهای پیمانکاری نیز صدق میکند. زیرا از یک سو، یک طرف قرارداد دستگاه اجرایی است که جزیی از دولت و قوه مجریه میباشد و از سوی دیگر، موضوع قرارداد انجام یک طرح عمرانی است که با توجه به تعریفی که از طرح عمرانی به عمل آمد، یک امر عمومی و عام المنفعه میباشد. همچنین در قرارداد پیمانکاری همانند قرارداد اداری شرایطی وجود دارد که شروطی غیرمتعارف و غیرمعمول تلقی میشوند. اما باید دید در حقوق ایران چه فایده عملی بر تقسیم قرارداد به اداری و خصوصی مترتب است.
در حقوق فرانسه تفکیک قراردادهای تابع حقوق خصوصی از قراردادهای اداری از این حیث اهمیت دارد که در آن کشور دستگاه قضایی مستقل و مجزا برای رسیدگی به دعاوی مربوط به قراردادهای تابع حقوق اداری وجود دارد. حال اینکه در حقوق ایران چنین چیزی وجود ندارد و دعاوی مربوط به کلیه قراردادها اعم از اداری و خصوصی در مراجع قضایی قوه قضائیه و تحت قواعد حاکم بر حقوق مدنی و تجارت رسیدگی میشود و دستگاهی که تحت عنوان « دیوان عدالت اداری» انجام وظیفه میکند، صرفاً صالح به رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی و حقوقی از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی یا مامورین آنها در امور راجع به وظایفشان و نیز آیین نامهها و مقررات خصوصی در حقوق ایران فایده عملی مترتب نیست. جز اینکه با به رسمیت شناختن ضرورت لحاظ منافع عمومی در قراردادهای اداری، وجود شرایط نامتعارف و یک طرفه را مخل قرارداد بودن روابط حقوقی مذکور تلقی نکنیم.
گفتار سوم- قرارداد پیمانکاری عقدی است معین، مختلط یا نامعین؟
یکی از تقسیم بندیهای عقود، تقسیم بندی به « عقود معین» و «عقود نامعین» است. در تعریف عقود معین گفته شده است: « عقودی است که در قانون نام خاصی دارند و قانون گذار شرایط انعقاد و آثارشان را معین کرده است. مانند: بیع، اجاره، قرض، ضمان، حواله، وکالت و ... » عقود نامعین نیز به عقودی که در قانون عنوان و صورت خاصی ندارد و شرایط و آثار آن بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده تعیین میشود، تعریف شده است. در عین حال، گاه چند عمل حقوقی معین به صورت قرارداد خاصی در میآید به نحوی که گروهی از عقود نامعین نتیجه اختلاط دو یا چند عقد معین است که آن را « عقد مختلط» نامیده اند.
نگاهی اجمالی به پیمان و شرایط عمومی پیمان نشان میدهد که عقد منعقده بین کارفرما و پیمان کار مسلماً نمی تواند بر یکی از عقود معین مذکور در قانون مدنی منطبق باشد. زیرا پیچیدگی روابط طرفین قرارداد مانع از آن است که بتوان آن را در قالب یکی از عقود مذکور توجیه نمود. زیرا پیچیدگی روابط طرفین قرارداد مانع از آن است که بتوان آن را در قالب یکی از عقود مذکور توجیه نمود. با این وجود، تعدادی از تعهدات و اختیارات طرفین قرارداد به گونه ای است که با برخی از آثار و شرایط عقود معین نزدیکی و مشابهت دارد به نحوی که گاه به نظر میرسد طرفین خواسته اند روابطشان با یکی از این عقود منطبق باشد. مثلاً: شاید بتوان تعهد پیمان کار به حفاظت از کارگاه و اموال موجود در آن را با عقد ودیعه، اختیارات کارفرما در وصول مطالبات خود از محل دارایی ها، اموال و ضمانت نامه های پیمان کار و پرداخت حقوق و مطالبات کارگران و پیمان کاران جزء را با عقد وکالت، پیش پرداخت هایی که به پیمان کار انجام میشود با عقد قرض، تضمین استرداد پیش پرداختها و حسن اجرای تعهدات را با عقد ضمان و تملک اموال پیمان کار که مورد نیاز جهت ادامه پروژه تشخیص میشود و واریز وجوه آن به حساب بستان کاری پیمان کار را با عقد بیع توجیه نمود. در عین حال، قرارداد پیمانکاری حاوی شرایط، ضوابط و آثاری است که تحت هیچ عنوانی با عقود معین قانون مدنی قابل جمع نیستند و هیچ تشابهی بین این شرایط و آثار عقود معین دیده نمی شود. از قبیل: لزوم اجرای پیمان طبق مشخصات فنی و تحت هدایت، نظارت و تعلیمات دستگاه نظارت و مهندس ناظر، پرداخت اجرت پیمان کار بر مبنای صورت وضعیتهای موقت ماهانه، تعلیق کار به مدت سه ماه، لزوم تحویل موقت و قطعی موضوع پیمان از سوی پیمان کار و تحویل گرفتن آن توسط پیمان کار، وجود دوره ای به نام «دوره تضمین» جهت کنترل حسن اجرای کارها، رفع نقایص و معایب موجود در کارها توسط کارفرما و به حساب پیمان کار، تعلق تعدیل آحاد بهاء موضوع پیمان به پیمان کار و غیره.
با توجه به آنچه ذکر شد، قرارداد پیمان کاری را نمی توان عقدی مختلط دانست که طرفین آن خواسته اند، چند انشاء را ضمن یک سند و معامله واقع سازند. زیرا :
ثانیاً اجزایی از این قرارداد که دارای تشابهی با عقود معین باشد، نیز با هدف ترتب آثار این عقود بر آنها منعقد نشده اند، بلکه قرارداد پیمان کاری، قراردادی است با آثار و شرایط و ویژگی های خاص خود که به منظور اجرای پروژه ای عمرانی در سطح کشور انعقاد می یابد و به طور کلی دو هدف عمده را تعقیب می کند:
اول، مکانیسم های لازم را جهت انجام و به پایان رساندن طرح عمرانی فراهم سازد.
دوم، منافع دولت و دستگاه اجرایی را در هر مرحله ای از پیمان حفظ نماید.
فایده تفکیک بین عقود معین و نامعین
در عقود معین، هرگاه ابهامی در قرارداد وجود داشته باشد یا طرفین در مواردی سکوت کرده باشند، آثار پیش بینی شده در قانون، جانشین اراده طرفین گردیده و سکوت یا ابهام قرارداد را رفع می نماید. ولی در عقود نامعین دادرس باید ابتدا با کشف قصد مشترک طرفین، ابهام یا سکوت قرارداد را رفع نماید و در صورت ناتوانی در این زمینه از قواعد کلی حاکم بر معاملات نظیر اصل حمل الفاظ بر معانی عرفی، حکومت تعهدهای اصلی بر تعهدهای فرعی، اصل صحت، اصل برائت و غیره در جهت تفسیر قرارداد استفاده نماید.
گفتار چهارم- جایگاه قرارداد پیمان کاری در تقسیم بندی عقود
در این قسمت از میان جهات گوناگون تقسیم بندی عقود به مطالعه دو جهت عمده که به ماهیت قرارداد های پیمان کاری ارتباط بیشتری دارند، اکتفا می کنیم:
الف- از حیث لزوم و جواز ( لازم یا جایز بودن)
ب- از حیث نحوه انعقاد (ساده یا تشریفاتی بودن)
بند اول- مطالعه قرارداد پیمان کاری از حیث لزوم و جواز
مستفاد از ماده 10 و 219 قانون مدنی اصل، لزوم قراردادهای پیمان کاری است. دفترچه شرایط عمومی پیمان نیز که بر کلیه قراردادهای پیمان کاری است. دفترچه شرایط عمومی پیمان نیز که بر کلیه قراردادهای پیمان کاری دولتی حاکم است و موارد فسخ قرارداد را در ماده 46 تصریح نموده و آن را به 15 مورد محدود نموده است.
بدین ترتیب هیچ یک از طرفین در غیر موارد مذکور حق فسخ پیمان را نخواهند داشت و این امر چیزی جز لزوم پیمان نیست.
سؤالی که در این زمینه مطرح می گردد، این است که آیا فسخ پیمان به علت مقتضیات اداری (موضوع ماده 48 شرایط عمومی پیمان) و لزوم این قراردادها منافاتی وجود دارد یا خیر ؟ در پاسخ باید گفت: این اختیار استثنایی دولت هیچ تعارض با اصل لزوم قراردادها ندارد، زیرا همان طور که در دکترین نیز تأکید شده، دولت در صورت اعمال این اختیار موظف به جبران خسارت پیمان کار است و حق ندارد که پیمان کار را به حال خود رها نماید.
در قراردادهای عادی نیز که بین افراد منعقد می گردد، یک چنین وضعیتی حاکم است، یعنی چنانچه یکی از طرفین قرارداد بدون علت قانونی از اجرای تعهدات قراردادی خود استنکاف ورزد، موظف به جبران خسارت طرف دیگر است که این در واقع از آثار حکومت اصل لزوم است.
بند دوم- مطالعه قرارداد پیمان کاری از حیث نحوه انعقاد
قراردادها از حیث نحوه انعقاد به دو دسته تشریفاتی و ساده تقسیم می گردند:
قرارداد تشریفاتی پیمانی است که علاوه بر شرایط اساسی و اختصاصی، برای تأکید اراده ابراز شده در تشکیل عقد، امری یا اموری که تشریفات نامیده شده ، لازم باشد.
در خصوص قرارداد پیمان کاری و ساده و تشریفاتی بودن آن باید گفت:
نظر به این که این قرارداد در زمره اعمال دوجانبه دولت تلقی می شود و اعمال اداری دولت نیز از حیث طرز انعقاد آنها و نیز کیفیت تعیین حقوق و تعهدات طرفین در زمره اعمال تشریفاتی می باشند؛ لذا قرارداد های پیمان کاری را نیز باید ملحق به این دسته از عقود دانست.
ضوابط و شرایط مخصوص که در زمینه طرز انعقاد پیمان ها و حقوق و تعهدات طرفین، توسط سازمان های زیربط وضع گردیده و به کارفرمایان ابلاغ می گردد. نمونه فرم موافقنامه پیمان کار، فرم ضمانت نامه و غیره همه، نشانه تشریفاتی بودن این قراردادهاست.
نظرات شما عزیزان:
